[회사법] 상법 제398조 이사의 자기거래 – 이사회 승인 없으면 계약이 무효가 될 수 있습니다

1. 이런 상황, 혹시 겪고 계신가요?

• 회사 이사가 회사와 직접 계약을 맺었는데, 나중에 그 계약이 무효라는 주장을 받고 있다.
• 이사가 자신의 가족 회사와 우리 회사 사이에 거래를 성사시켰는데, 이사회 승인을 받지 않았다.
• 이사회 의사록에 자기거래 승인 내용이 있기는 한데, 공정성 검토 내용이 전혀 없어 불안하다.
• 이사회 승인 없이 이루어진 거래를 뒤늦게 발견하고 어떻게 대응해야 할지 모르겠다.

이런 상황이라면, **상법 제398조(이사 등과 회사 간의 거래)**를 반드시 잘 알아두셔야 합니다.

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2. 상법 제398조는?

상법 제398조는 이사가 회사와 거래를 할 때 반드시 이사회의 사전 승인을 받아야 한다는 규정입니다. 이를 흔히 "이사의 자기거래 제한"이라고 부릅니다.

 

이 규정이 적용되는 대상은 이사 본인뿐만 아니라, 이사의 배우자·직계존비속, 이사의 배우자의 직계존비속, 그리고 이사 등이 50% 이상 지분을 가진 회사 및 그 자회사까지 포함됩니다.

 

왜 이런 규정이 있을까요?

이사는 회사를 대표하거나 경영에 깊이 관여하는 사람입니다. 만약 이사가 자신의 이익을 위해 회사와 몰래 거래를 한다면, 회사와 주주들이 예상치 못한 손해를 입을 수 있습니다. 상법 제398조는 바로 이러한 이해충돌(이익상반) 거래를 방지하고, 거래의 공정성을 확보하기 위해 마련된 규정입니다.

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3. 이사회 승인 없이 거래하면 그 거래가 무효가 될 수 있습니다

가. 원칙: 무효

이사회의 승인 없이 이루어진 이사의 자기거래는 무효가 될 수 있습니다. 즉, 계약 자체가 처음부터 효력이 없는 것으로 취급될 수 있습니다.

법원도 이 점을 명확히 하고 있습니다. 이사가 회사에 대하여 이자 약정 또는 담보 약정이 있는 금전대여 행위처럼 회사와 이사 사이에 이해충돌의 염려가 있는 거래는 이사회의 승인을 거쳐야 하고, 이를 위반하면 무효라고 판단하고 있습니다.

 

나. 무효를 주장할 수 있는 사람은 누구인가요?

중요한 점이 있습니다. 상법 제398조 위반을 이유로 무효를 주장할 수 있는 사람은 원칙적으로 "회사"에 한정됩니다. 거래의 상대방인 이사 본인이나 제3자는 특별한 사정이 없는 한 스스로 그 무효를 주장할 수 없습니다.

대법원도 "이사와 회사 사이의 거래가 상법 제398조를 위반하였음을 이유로 무효임을 주장할 수 있는 자는 회사에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 거래의 상대방이나 제3자는 그 무효를 주장할 이익이 없다"고 판시하였습니다. (대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다67651 판결)

따라서 이사 자신이 "이사회 승인이 없었으니 이 계약은 무효"라고 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 않습니다.

 

다. 선의의 제3자는 보호됩니다

이사회 승인 없이 이루어진 자기거래라도, 이사회 승인이 없다는 사실을 몰랐던 선의의 제3자에게는 회사가 무효를 주장하기 어렵습니다. 거래 안전과 선의의 제3자 보호를 위한 것입니다.

 

라. 사후 추인이 불가능합니다

과거에는 사전에 이사회 승인을 받지 못했더라도, **사후에 이사회가 추인(사후 승인)**하면 거래가 유효하게 될 수 있었습니다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2005다4284 판결). 그러나 그 이후 2011년 상법 제398조가 개정되면서 현재에는 사후 추인이 불가능하다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다291712 판결).

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4. 2011년 개정 이후 달라진 점 – "공정성 요건" 신설

가. 개정 전과 후의 차이

2011년 상법 개정 전에는 이사회의 승인만 받으면 자기거래가 유효하였습니다. 그러나 **2011년 4월 14일 개정된 현행 상법 제398조**는 이사회 승인 외에 두 가지 요건을 추가하였습니다.

① 이사회 승인은 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 할 것 ② 거래의 내용과 절차가 공정할 것

즉, 단순히 이사회 결의만 있다고 해서 끝나는 것이 아니라, 거래 자체가 실질적으로도 공정해야 한다는 요건이 추가된 것입니다. (상법 제398조)

 

나. 이사회 의사록에 공정성 검토 내용을 반드시 기재해야 합니다

이 공정성 요건의 신설로 인해, 이사회 의사록 작성 방식도 달라져야 합니다.

개정 전에는 "자기거래를 승인한다"는 결의 내용만 의사록에 기재해도 충분하였습니다. 그러나 현행법 하에서는 이사회 의사록에 다음과 같은 내용이 포함되어야 합니다.

• 해당 거래에 관한 중요한 사실의 개시 (이해관계 있는 이사가 이사회에 거래의 내용과 자신의 이해관계를 충분히 밝혔는지)
• 거래의 절차적 공정성 검토 내용 (이해관계 없는 이사들이 독립적으로 심의하였는지)
• 거래의 실질적 공정성 검토 내용 (거래 조건이 시장 가격 등에 비추어 회사에 불리하지 않은지)

만약 이사회 의사록에 이러한 공정성 검토 내용이 전혀 없다면, 나중에 그 거래의 유효성을 다투는 분쟁이 발생하였을 때 "이사회 승인이 있었다"는 사실 자체를 인정받기 어려울 수 있습니다.

 

법원은 "이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하지 않은 채 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우에는 상법 제398조가 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수 없다"고 판시하고 있습니다. (인천지방법원 2014. 11. 27. 선고 2013가합16264 판결)

 

또한 이사회의 의사록은 의사의 경과, 요령 및 결과 등을 기재하여야 하고, 이러한 사항은 특단의 사정이 없는 한 의사록에 의해서만 증명됩니다. (대법원 2010. 4. 29. 선고 2008두5568 판결)

 

따라서 공정성 검토 내용을 의사록에 충실히 기재해 두는 것이 매우 중요합니다.

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5. 실제로 문제가 되는 사례들

• 이사가 자신이 대주주인 다른 회사와 우리 회사 사이에 계약을 체결한 경우 → 이사회 승인 및 공정성 요건 충족 여부 확인 필요
• 대표이사가 자신의 배우자 소유 부동산을 회사에 고가로 매각한 경우 → 이사회 승인 없으면 무효 가능, 승인이 있더라도 공정성 요건 미충족 시 문제
• 이사가 회사로부터 이자를 받는 조건으로 금전을 대여한 경우 → 이사회 승인 없으면 무효 가능

이사회 의사록에 "자기거래 승인"이라고만 기재되어 있고 공정성 검토 내용이 없는 경우 → 유효한 이사회 승인으로 인정받지 못할 위험

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6. 주주 전원이 동의한 경우에는 어떻게 되나요?

이사회 승인이 없었더라도, 주주 전원이 해당 거래에 동의하였다면 회사는 이사회 승인이 없었음을 이유로 책임을 회피할 수 없습니다. 상법 제398조의 취지가 회사와 주주에게 예기치 못한 손해를 끼치는 것을 방지하는 데 있기 때문입니다. (대법원 2017. 8. 18. 선고 2015다5569 판결)

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7. 이런 분쟁, 혼자 해결하기 어렵습니다

상법 제398조 관련 분쟁은 단순히 "이사회 승인이 있었느냐 없었느냐"의 문제를 넘어, 공정성 요건 충족 여부, 의사록의 기재 내용, 선의의 제3자 해당 여부, 사후 추인 가능성 등 복잡한 법적 쟁점이 얽혀 있습니다.

 

윤광훈 변호사는 이사의 자기거래 관련 분쟁, 이사회 결의 효력 다툼, 회사법 관련 소송에 대한 깊은 이해를 바탕으로 의뢰인의 권리를 적극적으로 보호합니다.

 

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• 이사회 승인 없이 이루어진 거래의 무효를 주장하고자 하는 회사 또는 주주
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윤광훈 변호사 ( khyoon@weonlaw.co.kr )